AUTOR MATERIAL DE FALSIFICACIÓN O ACTUACIÓN CONNIVENTE

Fecha: 20/04/2010

Tribunal Supremo Sala II de lo Penal. Sentencia 770/2008, de 18 de noviembre

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil ocho.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por el procesado Leonardo , representado por la Procuradora Dª Sara Martín Moreno, contra la sentencia dictada por la Sección séptima, de la Audiencia Provincial de Sevilla, con fecha 30 de abril de 2007, que lo condenó por delitos de falsedad en documento mercantil para cometer otro delito de estafa. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 9 de Sevilla, instruyó Procedimiento Abreviado nº 161/05 contra Leonardo y Daniel , por un delito de falsedad y estafa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, que con fecha 30 de abril de 2007, en el rollo nº 7410/06, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Primero.- La empresa "Arcadia Internacional, S.A., con sede en Manresa, de la que es gerente Luis Carlos , se dedica a la venta por catalogo. Dentro de sus campañas para promoción y venta de sus productos, en el año 2002 realizó una consistente en enviar a todos los clientes por correo el regalo de un cheque nominativo barrado por importe de 3,01 euros, contra la cuenta corriente de la empresa, número 0208991928, en la entidad bancaria BBVA.- De este modo, la empresa envió los tres cheques que a continuación se relacionan a tres clientes de Madrid, por sendos importes de 3,01 euros, con fecha de libramiento 2.9.02:- Número NUM000 .- Número NUM001 .- Número NUM002 .- Segundo.- Los acusado, Daniel , ya reseñado y ejecutoriamente condenado por delito de apropiación indebida, en Sentencia de 22 de mayo de 2001 a la pena de seis meses de prisión - causa en la que se le concedieron los beneficios de la suspensión de la ejecución el tres de marzo del 2002, y Leonardo , también ya reseñado, puestos de común acuerdo se hicieron con tales cheques antes de que llegaran a sus destinatarios y valiéndose de instrumentos técnicos que tenían en su poder los manipularon, variando su importe y haciendo constar en cada uno el importe de 11302,01 euros e igualmente el nombre del destinatario, haciendo constar los tres el nombre de " Eduardo ".- Tercero.- Bajo la identidad falsa de Eduardo y aportando el DNI de éste con nº NUM003 -que se ignora como llegó a su poder- y al que los acusados habían superpuesto la foto de Daniel , compareció el acusado Daniel en las entidades bancarias que a continuación se relacionan y contrató la apertura en cada uno de ellas de diferentes cuentas, en tales contratos firmó como Eduardo : -En la Entidad Caja de Ahorros de Salamanca y Soria (2104), concretamente en la oficina nº 3319 de la calle Maese Farfán n º 2 de Sevilla, donde posteriormente ingresaron el 18.9.02, el cheque NUM000 .- -En la Entidad BBVA (0182), sucursal de la calle ronda de los Tejares nº 25 de Córdoba, donde posteriormente ingresaron para su cobro -concretamente en la oficina nº 6006 de la calle Eduardo Dato nº 83 de Sevilla- el cheque nº NUM001 . A BBVA, se le irrogaron los gastos propios de tramitación de la apertura de la cuenta, ascendentes a 339.31 euros.- -En la Entidad Caja de Ahorros de Córdoba (2024, concretamente en la calle Ángel Ganivet nº 2 de Córdoba, y posteriormente ingresaron para su cobro, en la oficina de calle Héroes de Toledo nº 69 de Sevilla, el 18.9.02, el cheque n. NUM002 .- Cuarto.- El Sr. Luis Carlos descubrió el fraude a tiempo y pudo avisar a las distintas entidades bancarias que congelaron los fondos para que no se pudieran disponer del dinero habiéndose irrogado únicamente a BBVA un perjuicio por los gatos de gestión de 339,31 euros.- Quinto.- Los acusados, cada uno de ellos, con anterioridad a la celebración del juicio oral consignaron en la cuenta corriente de esta Sección en concepto de pago la suma de 339'31 euros.- El acusado D. Daniel al cometer los hechos padecía una fuere adicción a la cocaína que disminuía levemente sus facultades volitivas.-" (sic)

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Condenamos a D. Leonardo como autor responsable como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil para cometer otro delito continuado de estafa en grado de tentativa, ya definidos y circunstanciados, a las penas de un año y nueve meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros por el delito continuado de falsedad y a la pena de seis meses de prisión por el delito intentado de estafa, así como a la mitad de las costas causadas.- Condenamos a D. Daniel como autor responsable como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil para cometer otro delito de estafa en grado de tentativa, ya definidos y circunstanciados a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo por los delitos, y a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.- En el orden civil procede que de inmediato se entreguen al BBVA los 339'31 euros de los consignados para pago por ambos acusados; el resto se destinará al abono de las multas impuestas.- Abónese, en su caso, los días que han estado los acusados privados de libertad por esta causa.-" (sic)

TERCERO.- Con fecha 15 de junio de 2007, se dictó auto de aclaración, con la siguiente parte dispositiva:

"Aclaramos la parte dispositiva de la sentencia en relación con el acusado Daniel en el siguiente sentido: Condenamos a D. Daniel como autor responsable como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil para cometer otro delito continuado de estafa en grado de tentativa, ya definidos y circunstanciados, a las penas de doce meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses con una cuota diaria de dos euros por el delito continuado de falsedad y a la pena de tres meses de prisión por el delito intentado de estafa continuada así como la mitad de las costas.- Esta aclaración forma parte de la reiterada sentencia, que se mantiene en el resto de su contenido.-"

CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1º.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción del art. 24.2 de la CE .

2º.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción del art. 24.2 de la CE , por vulneración del derecho fundamental a un proceso público con las debidas garantías, así como por infracción del art. 24.1 por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la proscripción de la indefensión.

3º.- Al amparo del art. 5.4 de LOPJ por infracción del art. 24.1 de la CE , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y del principio jurisprudencial "in dubio pro reo".

4º.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la valoración de la prueba.

5º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., denuncia indebida aplicación del art. 21.6 del CP .

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 5 de noviembre de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El derecho al juez ordinario no es una garantía que resulte afectada por el eventual error en la determinación de la competencia entre órganos jurisdiccionales por razón de conexión.

Alega en primer lugar el recurrente que ha sido vulnerado su derecho al juez ordinario garantizado por el art. 24 de la Constitución, lo que, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aunque el recurrente invoque el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debería producir la casación de la sentencia apelada.

El fundamento de tal recurso estriba en que, en la fase de instrucción, no se procedió a acumular la causa de que dimana este rollo con otras seguidas ante otro Juzgado, pese a que existía conexión entre el objeto de éste y aquéllos procesos. La consecuencia sería que el instructor que tramitó la fase previa no era competente, vulnerándose así, en la tesis del recurso el derecho al juez ordinario.

Para resolver este motivo es necesario hacer una previa advertencia. La cuestión suscitada se sitúa en el plano de la inconstitucionalidad que es denunciada y, por ello, con exclusión de la cuestión meramente procesal de legalidad ordinaria sobre la atribución de competencia por razón de conexión. Esto último, por lo demás, no tendría acceso a la casación quedando sometida al régimen de recursos ordinarios, que hubieran sido interpuestos contra la decisión del Juez de Instrucción sobre la denegación de acumulación de diligencias.

Pues bien, en el nivel constitucional el derecho invocado al juez ordinario no padece lesión alguna por las razones que se exponen. Baste recordar la constante doctrina del Tribunal Constitucional sobre el alcance de ese derecho de la que es reflejo, entre otras la Sentencia nº 115/2006 de 24 de abril: este Tribunal ha declarado reiteradamente, desde la STC 47/1983, de 31 de mayo, F. 2, que el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley exige, fundamentalmente, que el órgano judicial haya sido creado por una norma legal invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional, siendo, además, doctrina reiterada que las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son de legalidad ordinaria y ajenas, por tanto, al derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias (Sentencias del Tribunal Constitucional 174/1993, de 27 de mayo; 6/1996, de 16 de enero y 35/2000, de 14 de febrero, por todas; AATC 13/1989, de 16 de enero y 113/1999, de 28 de abril , entre otros).

Por ello rechazamos este primer motivo

SEGUNDO.- La presunción de inocencia no es una garantía que alcance a la valoración que el juzgador hace de los medios de prueba si éstos existen, y, obtenidos de manera lícita, tienen contenido incriminador y han sido producidos en juicio oral bajo régimen de publicidad y contradicción.

El segundo motivo postula la casación de la recurrida reprochándole la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, también constitucionalmente garantizada en el art. 24 de la Constitución, junto con el derecho a un proceso con todas las garantías, lo que le lleva a invocar, nuevamente de manera inadecuada el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando al día de hoy el precepto que canaliza esas alegaciones es ya el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El fundamento de tal pretensión se centra en la afirmación de que el Tribunal incurre en error al considerar que diversos elementos de juicio que fundaron su convicción, se referían a los hechos aquí juzgados cuando, en realidad, no hacían referencia a tales hechos. Estima el recurrente que esos elementos de juicio se referían precisamente a los que eran objeto de investigación y enjuiciamiento en los procesos a los que se denegó la acumulación de aquel del que trae causa este rollo.

La consecuencia sería la total orfandad de medios de prueba de cargo de contenido incriminador, respecto del hecho aquí juzgado y en relación con el acusado recurrente.

Los dos elementos de juicio a que hace referencia el motivo son los constituidos por sus propias declaraciones y las del coacusado.

Afirma en esencia el recurrente que: Las declaraciones de los dos coacusados condenados en la fase de instrucción nunca hicieron referencia los hechos aquí juzgados. Se niega que sea verdad el aserto de la sentencia cuando atribuye al recurrente haber admitido su autoría. Tal reconocimiento se refiere a otros hechos aquí no juzgados. La declaración del coacusado, por otro lado, se afirma que era balbuciente y ambigua sin que de la misma pueda derivarse imputación contra el recurrente ya que, además de no concretar los actos de participación del recurrente, obedecen a motivos espurios (atraer la "simpatía" de Fiscal y Tribunal que le "premiaron con una atenuación de la pena")

Se añade, por otro lado, que el perjudicado desconoce como llegaron los documentos falsificados a poder de los acusados. El funcionario policial que investigó los hechos aquí juzgados no dispuso del material intervenido al recurrente. La prueba pericial de la manipulación material de los documentos atribuye ésta solamente al otro coacusado.

No es aceptable la tesis del recurso.

Para empezar, el recurrente reconoce paladinamente en el juicio oral, según consta en su acta que examinamos al amparo del art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que acompañó en diversas ocasiones al coacusado a entidades bancarias en las que éste hacía gestiones con documentación falsa que el recurrente reconoce que le facilitaba. Y, frente a la directa afirmación del coacusado, en el sentido de que fue este recurrente quien le facilitó el DNI a nombre de D. Eduardo , el recurrente se limita a hacer protesta sobre si en este caso también hizo lo mismo que en los demás.

Contó pues la Sala de instancia con elementos de juicio, referidos precisamente y de manera clara a los hechos objeto de acusación en este caso. Elementos de indiscutida licitud y de obvio contenido incriminador que, producidos en juicio oral, bajo pautas de publicidad y contradicción, resulta harto suficientes para enervar la presunción de inocencia que se alega gratuitamente como conculcada.

Por ello el motivo debe ser rechazado

TERCERO.- La decisión conjunta por varios de una estrategia delictiva, con diversidad de funciones en su ejecución y común aprovechamiento del resultado, hace de todos ellos autores del delito de falsedad documental, aunque alguno no ejecute actos materiales de la manipulación del documento falsario.

Por ello el tercer motivo debe ser rechazado. En primer lugar niega la participación en la manipulación de los documentos mercantiles. Pues bien, ya hemos dejado expuesto en el motivo anterior que no cabe tal reproche a la sentencia recurrida. La conclusión que ésta establece cuenta con prueba adecuada para enervar la garantía indicada. Y, por lo que se refiere al principio "in dubio pro reo" ya hemos dicho y debemos recordar ahora, es que, con independencia de cual sea la consecuencia de su infracción, el mismo lo que veta es decidir en contra del reo cuando el Tribunal efectivamente manifiesta tener una "duda", pero nunca puede entenderse que existe esa vulneración por el hecho de que el Tribunal no dude.

En este caso el Tribunal no duda de la contribución que a la estrategia delictiva conjuntamente decidida por los dos acusados, hubiera o no otras personas más implicadas. Y dispuso de prueba para no dudar. La declaración del coacusado, además de válida y creíble, venía corroborada por la misma declaración del recurrente que admite su participación con el mismo coacusado en otros hechos idénticos limitándose a decir que no recuerda haberlo hecho en la ocasión de los que aquí son juzgados. Y si bien tal defecto de memoria no constituye prueba aislada de su participación alcanza el grado de elemento corroborador.

Por otro lado, es desestimable la alegación de que la manipulación del cheque fue materialmente ejecutada solamente por el otro acusado. Ya hemos dicho, como recuerda la Sentencia de este Tribunal 953/2007 de 15 de noviembre que: El delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, es decir aquellos que requieren para su comisión la realización corporal de la inveracidad reflejada en el documento. Por ello, en los supuestos en los que no pueda determinarse quien sea el autor de la falsedad, podrá tenerse por tal a quien tenga el dominio funcional del hecho conociendo la falsedad del documento. Esta construcción tiene su amparo legal en el art. 28 del Código penal , que refiere que son autores no sólo quienes realizan por sí solos el hecho, sino también quienes lo realizan por medio de otro del que se sirven de instrumento (Por todas STS 2553/2001 ).

Pero incluso cuando la participación material resulta excluida por la prueba, la doctrina jurisprudencial lleva a considerar autor al protagonista de la decisión y estrategia delictiva, en cuyo marco asume otras funciones diversas de la manipulación material del documento, aprovechándose de las consecuencias del ilícito criminal. Así en la Sentencia nº 661/2002 de 21 de mayo dijimos: esta Sala Casacional ya declaró en Sentencia de fecha 1 de febrero de 1999 , que el delito de falsedad en documento mercantil no es un delito de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación. La Sentencia de 15 de julio de 1999 , declara que es indiferente que el acusado realizara materialmente la falsificación o que actuara en connivencia con quien la realizó... ..., como acertadamente expone el Ministerio Fiscal en esta instancia, que el delito de falsedad puede cometerlo quien tiene el dominio funcional del hecho, siendo indiferente la realización material de la falsedad, pues si existe una decisión conjunta de realizar el hecho, resulta irrelevante la materialización de los rasgos falsarios, ya que esa connivencia convierte en autores a todos los posibles participantes.

También hace protesta de que el hecho imputado debería valorarse como mera complicidad, pero limitada, no ya al delito de falsedad de documento mercantil, sino al de documento oficial de identidad. Se argumenta que no existe prueba de que manipuló tal documento, sino que se limitó a recibirlo cuando se lo enviaron a él por correo postal para entregarlo al coacusado. Y que eso fue lo único que hizo.

Tal queja no iría más allá de la infracción de ley ordinaria y su éxito exigiría la previa modificación de hechos probados que el motivo no respeta. Lo que es suficiente para su desestimación.

CUARTO.- La documentación de declaraciones de testigos o del imputado, medios de prueba personal, no son documentos a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el cuarto motivo el recurrente afronta la pretensión de que sea modificada la declaración de hechos probados que tilda de errónea. Se ampara en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En la Sentencia de 9 de julio de 2008 recordábamos nuestra constante doctrina sobre el motivo aquí intentado:

Al efecto tenemos declarado en nuestras Sentencias nº 166/2008 de 16 de abril y 398/2007 de 26 de abril que respecto al motivo casacional previsto en el ordinal 2 del art. 849 ha sido doctrina constante la manifestada, entre otras, en sentencias de 8-8-1987, 21-7-1988, 19-4-1989, 20-2-1992, 2-2 1993, 21-5-1993, 14-12-1993, 21-2-1994 23-2-1995 y 23-5- 2002 , conforme a la cual: "....para que pueda utilizarse con éxito la vía del núm. 2º del art. 849 de la LECrim , es preciso:

1º.- Que haya habido un error en la construcción del "factum", incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos.

2º.- Que el error se deduzca de particulares de una prueba que tenga naturaleza documental.

3º.- Que tales documentos acrediten el error por oponerse frontalmente y por sí mismos a lo declarado probado sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que los complementen -lo que se conoce por "litero suficiencia"-.

4º.- Que el error alegado sea trascendente para la subsunción.

5º.- Que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por Tribunal de instancia..."

Desde luego el motivo de casación fundado en error en la valoración de la prueba admite, no solamente la exclusión de afirmaciones que se estimen erróneas, sino también la inclusión de afirmaciones omitidas en la sentencia contra la que se recurre.

En la Sentencia de 16 de marzo de 2004 se advierte, "...precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SSTS de 23 de junio y 3 de octubre de 1997 , y por citar sólo dos)... Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior..."

Los supuestos documentos que se indican en el motivo vienen constituidos en realidad por los folios 289 a 291 de las diligencias previas al juicio que son mera documentación de la declaración del recurrente, los folios 429 y 430, que son otra documentación de declaraciones en la misma fase; los folios 285 y 286 y 380 y 381 que vuelven a ser documentación de declaraciones del otro acusado en aquella misma fase procedimental.

Es evidente que tales hojas de legajo constitutivo de la documentación de la causa no tiene en modo alguno la naturaleza de documentos a que hace referencia el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conforme a la doctrina que acabamos de reiterar.

El motivo debe ser rechazado.

QUINTO.- Inexistencia de dilaciones indebidas cuando en buena medida la duración del procedimiento encuentra causa en comportamientos del acusado.

Postula el recurrente, en último extremo, que la tramitación de la causa ha incurrido en dilaciones indebidas por lo que, al amparo del art. 21.6 del Código Penal que invoca conforme al art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal protestando su inaplicación, solicita la casación de la sentencia para que, en aplicación de dicha atenuante, se minore la pena impuesta.

El argumento se centra en la afirmación de que entre el hecho (18 de septiembre de 2002) y la celebración del juicio oral transcurrieron cuatro años y medio.

La sentencia recurrida da una minuciosa relación cronológica de los avatares experimentados por la causa de que dimana este rollo. Esta incluye periodos como los que van de noviembre de 2004 a abril de 2005 y de marzo de 2006 a septiembre de ese año (prácticamente un año) en que al causa se demoró bien por no ser habido el acusado al buscársele para diligencias bien por actuaciones procesales inútiles -como el incidente de nulidad- instadas por el recurrente. Otras dilaciones, como las derivadas de la suspensión de las sesiones del juicio oral, tuvieron su causa en la falta de concurrencia de un testigo, por lo que fue más que justificada.

Ni aún en el más exigente canon de celeridad del juicio, cabe atribuir a la duración de este proceso los requisitos que la atenuante solicitada reclama para su estimación.

Por ello se rechaza el motivo.

SEXTO.- De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Leonardo , contra la sentencia dictada por la Sección séptima, de la Audiencia Provincial de Sevilla, con fecha 30 de abril de 2007 , en causa seguida contra el por delitos de falsedad en documento mercantil y estafa. Con expresa imposición de la costas causadas en la presente instancia.

Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

 
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