Tribunal Supremo Sala II de lo Penal. Sentencia 734/2009, de 25 de junio Ponente: ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER

Fecha: 02/07/2010

Voces:
Penal: Delitos: Delitos de Falsedades: Delito de Fabricación o Tenencia de Útiles destinados a la Falsificación
Penal: Delitos: Delitos de Falsedades: Delito de Falsedad de Documento Público, Oficial y Mercantil


En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Romualdo , contra Sentencia dictada por la Audiencia Nacional, sección 3ª, que lo condenó por el delito detenencia de útiles para la falsificación de tarjetas bancarias y de un delito continuado de falsificación de documento oficial, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituído para la deliberación y falllo, bajo la presidencia del primero de los indicados, y ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quién expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal, y el recurrente ha estado representado por el Procurador Sra. doña Marta López Barrreda.

ANTECEDENTES
1º.- El Juzgado Central de Instrucción nº 5, instruyó Sumario nº 42/2005, contra Romualdo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, sección 3ª, que con fecha 13 de octubre de 2008, dictó Sentencia en el rollo de Sala núm. 39/2008, que contiene los siguientes hechos probados:

" Sobre las 20 horas del 26 de abril de 2005 y en base a una llamada anónima a la Sala del 091 denunciando la presencia de individuos merodeando cerca de cajero automático exterior existente en la oficina del Banco Santander Central Hispano de la c/ Mistrol de Barcelona, allí acuden los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía números NUM000 y NUM001 (componentes de la dotación K-60 de la Comisaria del Ensanche), que observan a un individuo en actitud vigilante y a su espalda a otros dos, el hoy acusado Romualdo , mayor de edad y sin antecedentes penales, y un individuo actualmente en rebeldía, manipulando en el cajero. Al percatarse de la presencia policial el primero de los individuos se aleja dirección c/ Calabria y logra huir, mientras que Romualdo y la tercera persona se alejan a paso rápido dirección c/ Villadonat seguidos por los funcionarios policiales que ven como el hoy acusado arroja al vuelo on objeto, dándoles el "alto policia" y logrando detener el funcionario NUM000 al rebelde y el agente NUM002 , auxiliado por los número NUM003 y NUM004 - componentes de la dotación Z-63-, a Romualdo quién trató de huir a la carrera y al que se le ocupa un trozo de llave "Alen"con uno de sus extremos manipulado, 110 euros, dos tubos de pegamento Loctite Super Glue 3, un pasaporte de la República Eslovenia nº. NUM005 en el que sustituyendo a la original se había insertado la página biográfica haciendo figurar, con la foto de Romualdo , como expedido el 18 de mayo de 2002 a nombre de Iván , nacido el 29 de septiembre de 1969 en Maribor, y un permiso de conducir, éste confeccionado por imitación, nº NUM006 de la República de Eslovenia expedido el 6 de septiembre de 2000 también a nombre de Iván , nacido en Maribor el 29 de septiembre de 1969, con la fotografía del acusado.

Recuperado por el agente policial NUM002 el objeto arrojado al suelo por Romualdo , resultó ser una "boquilla"de entrada de tarjetas, de fabricación artesanal, compuesta por boca de entrada en que se aloja una cabeza lectora y de la circuiteria electrónica para la grabación en su memoria de las bandas magnéticas de tarjetas, dotada de alimentación mediante pilas de botón.

Realizada de manera inmediata una inspección del cajero los policias intervinientes descubrieron que sobre el teclado legítimo u original se encontraba superpuesto y adherido con pegamento otro simulado, dotado de circuito electrónico que permite almacenar en la memoria sólida las diferentes pulsaciones realizadas en los números del teclado correspondientes al número "PIN" (secreto) de tarjetas bancarias, teniendo la boca de entrada de tarjetas restos de pegamento.

El acusado, quien al ser informado de sus derechos como detenido, manifestó que su verdadera identidad era la de Romualdo , nacido en Pristia (Kosovo) el 10 de agosto de 2002 en Valencia con el nombre de Justino , el 24 de octubre de 2002 en Tarragona con el de Valentín , el 22 de noviembre de 2003 en Benidorm con el de Augusto , el 29 de diciembre de 2003 en Barcelona con el de Victoriano y el 1 de febrero de 2004 en Barcelona con el de Romualdo , siéndolo el 11 de agosto de 2007 a disposición del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Areyns de Mar, con la identidad de Bernardo , nº de identidad croata NUM007 , nacido en Zagreb (Croacia) eñ 25 de septiembre de 1974, hijo de Brone y Magada, detención acaecida estando en rebeldía en la presente causa.

2º.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Romualdo , quién también utiliza las identidades de Justino , Valentín , Augusto , Victoriano y Bernardo , como autor penalmente responsable de un delito de tenencia de útiles para la falsificación de tarjetas bancarias y de un delito continuado de falsificación de documento oficial ya definidos y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial por igual tiempo del derecho de sufragio pasivo, y multa de nueve meses con una cuota diaria de tres euros por el delito continuado de falsificación de documento oficial, así como al pago de dos terceras partes de las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso de los documentos oficiales (pasaporte y permiso de conducir ) falsos, de la boca con lector de tarjetas, del teclado, de los dos tubos de pegamento y de la llave "alen" ocupados al acusado con su detención, quedando afecto al cumplimiento de las responsabilidades pecuniarias el dinero (110 euros) también intervenido.

Será de abono al procesado para el cumplimiento de las penas impuestas todo el tiempo que ha estado privado de libertad en la presente causa.

Por último, reclámese del instructor la remisión, debidamente conclusa, de la pieza separada de responsabilidad civil.

Notifiquese al procesado, a su representación procesal, al Ministerio Fiscal, indicándose que contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación practicada de la presente Resolución.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo , la acuerdan, mandan y firman".

3º.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional , por Romualdo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspndiente rollo y formalizándose el recurso.

4º.- La representación procesal del acusado Romualdo , basó su recurso en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los artículos 392, 390.1.1 y 74.1 del Código Penal ..

TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los artículos 400, 386 y 387 del Código Penal .

CUARTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 131.1 del Código Penal .

5º.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

6º.- Hecho el señalamiento para la deliberación, esta se celebró el día 25 de Junio de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El primer motivo del recurso se refiere a la infracción del derecho a la presunción de inocencia (art 24.2. CE ), por entender el recurrente que "no existe prueba que determine que los aparatos incautados (una boca y un teclado) fueran útiles destinados a la falsificación de moneda en su vertiente de trajetas de crédito". Considera en este sentido que es "prácticamente imposible demostrar que las supuestas numeraciones de bandas magnéticas obtenidas en un cajero automético van a ser posteriormente volcadas a tarjetas de crédito ex novo". Asimismo alega que la pena por el delito del art. 400 CP no ha sido motivada, señalando especialmente que el acusado no tenía antecedentes penales y que, por lo tanto, "parece ilógico acogerse a la utilización de diversas identidades, extremo que fue objeto de debate en el acto del juicio oral,para elevar la pena de su mínimo punitivo, cuando ya ha sido condenado por falsedad". En este contexto censura la remisión de la Audiencia a la "auténtica plaga que constituyen los hechos ejecutados". Este motivo debe ser tratado juntamente con el tercero del recurso, en el que se sostiene la aplicación indebida del art. 400 CP , en lugar de haber sido aplicados los arts. 386 y 387, 16.1 y 62 CP (tentativa de falsificación de tarjetas bancarias).

Ambos motivos deben ser desestimados .

1 . La primera cuestión planteada viene a sostener la infracción del principio de presunción de inocencia porque no se ha probado que el acusado tuviera el plan de utilizar realmente para la falsificación de tarjetas los datos obtenidos mediante los elementos que poseía. Tal premisa parte de una errónea interpretación del art. 400 CP , dado que éste se consuma con la tenencia de los instrumentos para la falsificación. El art. 400 requiere que los útiles , como tales, estén destinados a la falsificación, pero no requiere que el autor tenga un plan concreto de falsificación. Esto último es ajeno a la estructura del tipo penal.

2 . Por las mismas razones la Sala tampoco puede admitir la pretensión del recurrente de que se lo condene por un delito de tentativa de falsificación de tarjetas bancarias, subsumible bajo el tipo de la estafa, dado que no se ha comprobado el comienzo de ejecución ni de un delito de falsificación ni de un delito de estafa, como lo requiere el art. 16 CP . La obtención de los datos secretos conocidos como PIN es simplemente un hecho preparatorio equívoco, dado que puede servir tanto para un delito de falsificación, como para un delito de estafa. Este hecho preparatorio, por otra parte, tampoco constituye un elemento determinante de la consumación del delito del art. 400 CP , que, en tanto delito de tenencia, ya estaba consumado antes de la utilización de los instrumentos.

3 . En lo concerniente a la individualización de la pena, debemos señalar, en primer lugar, que es cierto que la Audiencia parece haber hecho referencia a consideraciones basadas en la prevención general negativa, cuando afirma que hechos como el probado "constituyen una auténtica plaga". Sin embargo, ello sería incorrecto si sobre estas bases se hubiera determinado la pena superando el límite marcado por la gravedad de la culpabilidad. Ello no ocurre en el presente caso, en el que el Tribunal a quo no agotó el marco penal establecido y no se han alegado circunstancias que permitieran considerar una menor gravedad de la culpabilidad del acusado.

Por otra parte, la condena por el delito de falsedad, no excluye la posibilidad de considerar el uso de los documentos oficiales falsificados en la individualización de la pena, dado que dicho uso no es una circunstancia inherente al tipo penal del art. 390 CP .

SEGUNDO .- En el segundo motivo del recurso se basa en la infracción del art. 74.1.CP . Alega el recurrente que la falsificación de los documentos por la que ha sido condenado no configura un supuesto de continuidad, pues "el factum de la sentencia no describe" una serie de acciones continuadas en el tiempo. El Ministerio Fiscal apoya la tesis del recurrente.

El motivo debe ser desestimado .

El hecho probado sólo establece que en el momento de su detención el recurrente era portador de un pasaporte y un permiso de conducir falsos. El recurrente no cuestiona la autoría, pero estima que no cabe aplicar, en tales condiciones, la agravación por la continuidad.

Si no se cuestiona la autoría, es claro que cada documento es el resultado de una nueva acción independiente de la anterior. Por lo tanto, si se admitiera la tesis del recurrente, sería preciso considerar que las falsedades documentales concurren en la forma de concurso real (homogeneo) y, consecuentemente, sería de aplicación el criterio acumulativo de las penas previsto en el art. 73 CP , que sería más perjudicial para el acusado.

TERCERO .- Por último se alega la prescripción del delito de falsificación, por el que el recurrente ha sido condenado, sosteniendo que el delito debe ser tenido por cometido en la fecha en la que el documento aparece emitido. Se argumenta que el falsificador tiene interés en que la fecha del documento sea la más cercana a la fecha de la falsificación.

El motivo debe ser desestimado .

El punto de vista del recurrente no es correcto. La prescripción es una institución cuyo funcionamiento no depende del arbitrio del autor. Asimismo, carecería de todo fundamento que un documento falso pueda acreditar documentalmente el tiempo en el que se cometió el delito.

De todos modos, aceptando el punto de vista del recurrente, la falsificación del pasaporte, que lleva fecha de expedición 18 de mayo de 2002, no habría prescripto el 26 de abril de 2005. Dada la forma en la que se ejecutó la falsificación (inserción de la foto del recurrente en un documento auténtico), es evidente, por otra parte, que el delito se cometió con posterioridad a la fecha de expedición del pasaporte.

De todo ello cabe inferir, como señala el representante del Ministerio Fiscal, que seguramente la falsificación del permiso de conducir por imitación es posterior ó coetánea a la fecha de la falsificación del pasaporte.

FALLO
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por Romualdo , contra Sentencia de fecha 13 de octubre de 2008, dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal , sección 3ª, en causa seguida contra dicho recurrente, por los delitos de tenencia de útiles para la falsificación de tarjetas bancarias y delito continuado de falsificación de documento oficial.

Condenamos al recurrente, al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuniquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta . Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

 
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